笔者认为，依据形势变化适时修正我国的外资政策是必须的，但也要防止矫枉过正。我国的《利用外资十一五规划》指出，十一五期间，我国利用外资的主要目的将发生变化，将引导外商投资产业结构优化升级并加强对外资并购敏感行业的重点企业的审查。我国鼓励外资进入和并购的立场不能动摇，只是要对外资并购的行业有所限制。但另一方面，我们也防范外资对我国产业安全的负面影响。由于大量吸收外资，我国的贸易依存度接近６０％、基础能源依存度接近４０％，自主知识产权率只有不到４％，这决定了我国在未来发展中必须谨慎对待产业安全问题。
■张晓涛
改革开放三十年，我国利用外资的成绩有目共睹，我国已连续多年成为发展中国家第一位和世界第二位吸引外资最多的国家。对此，有一种观点认为，外资吸收越多，我国经济就越安全，这显然是把外资绝对化了。另一种观点则认为，外资在我国一些涉及战略安全的敏感行业大规模并购，将会对产业安全造成严重威胁，因此强烈主张收紧政策，限制外资并购。
笔者认为，依据形势变化适时修正我国的外资政策是必须的，但也要防止矫枉过正。我国的《利用外资十一五规划》指出，十一五期间，我国利用外资的主要目的将发生变化，将引导外商投资产业结构优化升级并加强对外资并购敏感行业的重点企业的审查。我国鼓励外资进入和并购的立场不能动摇，只是要对外资并购的行业有所限制。但另一方面，我们也防范外资对我国产业安全的负面影响。由于大量吸收外资，我国的贸易依存度接近６０％、基础能源依存度接近４０％，自主知识产权率只有不到４％，这决定了我国在未来发展中必须谨慎对待产业安全问题。
高度关注外资对我国产业安全的影响
（一）外资对市场的控制
据国家工商总局调查，跨国公司在手机行业、电脑行业、网络设备行业、计算机处理器等行业占有绝对垄断地位，在轻工、化工、医药、机械、电子等行业，已占据１／３以上的市场份额。在流通行业，全球５０家最大的零售企业，已有４０多家在中国落户，大型超市中外资控制面高达８０％以上。外资的高市场占有率给我国产业安全造成一定隐患：其一，跨国公司的利益重心在母公司，跨国公司将利润汇往国外，造成我国经济利益的减少。其二是外资利用自己的优势地位，实施垄断行为，限制竞争，从而危害市场竞争秩序。其三是国内市场过多地依赖外资，如果外资大规模撤走，会造成产业衰退、国民收入下降、失业等一系列问题，进而影响到我国经济的稳定。
（二）外资对民族品牌的控制
多年来我国企业对品牌保护重视不够，在与外资合作过程中，很多民族品牌被“软消化”了。失去品牌的结果是我国企业只能沦为跨国公司的加工厂，在全球产业分工的价值链中始终只能分到利润最薄的一块。
（三）外资对技术的控制
外资在中国设立的合资企业主要是从事应用技术研究、产品测试等活动基础性研究仍然是由跨国公司总部完成。目前跨国公司垄断了世界上７０％的技术转让和８０％的新技术、新工艺。外资在很多行业占据控股地位后就撤消了原国有企业的研发机构。同时，又在国内招兵买马，大量招聘我国优秀研发人员，并购国内科研机构，在中国设立研发中心，以保持其在中国市场的技术优势地位。
（四）外资对股权的控制
１９９２年以前，外资在中国投资的５０％用于合资企业，而目前这一数字已不足３０％。独资化倾向表明了外资强烈的股权控制要求。近年来外商越来越青睐并购的投资方式，据联合国贸发会《世界投资报告》显示，２００１年中国外资并购占当年外商直接投资不到５％，而２００４年仅１到６月就达到了６３．６％。外资在并购中往往会提出控股要求，这一点，在机械制造行业的大规模兼并中表现得非常明显。正是通过股权控制，外资实现了品牌控制与市场控制，占据了市场优势地位，最大限度地获取了利润。
对我国现有产业安全保护法律的梳理
当前国际上占８０％的国外投资采取的是并购方式，但我国长期利用外资以“绿地”投资为主，很少采用并购，因此，我国有关并购的法律体系薄弱也在情理之中。从２００１年１１月开始，我国发布了一系列与外资并购有关的办法和规定，使得外资并购的政策障碍渐渐消除。例如，２００１年１１月外经贸部和证监会联合发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》、２００３年１２月银监会发布的《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》、２００４年４月商务部发布的《外商投资商业领域管理办法》、２００４年１１月商务部发布的《关于外商举办投资性公司的规定》、２００５年４月商务部发布的《关于进一步加强产业损害预警工作的指导意见》、２００５年１２月商务部、证监会、国税总局、国家工商总局、国家外管局五部联合发布的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等等。
２００３年９月，外经贸部（商务部前身）等四部门联合颁布了《外国投资者并购境内企业的暂行规定》，这是规范外资并购最有代表性的规章。２００６年８月８日，商务部、国资委等六部委又在修订原《暂行规定》的基础上，联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》。它是我国目前为止最为全面、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。新《规定》引人注目的亮点之一，是增加了保护产业安全的国家干预条款，它规定，“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，一律由商务部审批，取消地方的审批权限”。但是，由于《规定》它的效力层次低，如果和效力层次高的法律相冲突，则以效力层次高的法律为准。其次，由于规章的稳定性低，加大了外商投资的政策风险，在一定程度上会影响外商投资的意愿。
而另一部重要法律——《反垄断法》今年８月的实施将产生双重效果，既有助于外资并购法律体系的完善，也有助于对外资垄断行为的规制。该法明确规定，“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”
有关产业安全法律体系建设的建议
（一）制定《外国投资法》
我国多年来对立法相当谨慎，基本上遵循“成熟一个制定一个”的指导思想，因此，我国规范外资并购的法律还相当欠缺，还没有建立起完善的外资并购法律体系。因此，建议有关部门考虑制定《外国投资法》，将外商投资的产业导向、外资并购的对象、原则、方式、法律适用、法律责任以及国家对外资并购的审查和监管等内容囊括其中，使之成为我国规范外资并购的纲领性法律。与此同时，也应制定与外资并购有关的程序性规定，因为透明、公正的程序有利于降低交易的成本，增强外商信心，现在我国只有《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》为企业并购提供指导和帮助，因此，程序立法也必须相应跟上。
（二）修订《反不正当竞争法》
《反不正当竞争法》自颁布至今已有１５年，该法主要规制对象是欺骗性交易行为、商业贿赂行为和商业侵权行为，今天市场上常见的价格歧视、滥用知识产权拒绝交易、独家交易、联合抵制等许多限制竞争行为已超出其规制范围。比如现在很多外资大型超市，滥用市场支配地位附加不合理条件，向供应商收取过量的市场准入费进场费 、产品促销费、年终返利费等，这些行为在性质上属于不正当竞争行为，但又超出了《反不正当竞争法》列举的１１种不正当竞争行为范围，使得执法部门无法可依，所以，《反不正当竞争法》需要尽快修订。
（三）加速产业安全预警体系建设
产业安全预警体系是通过建立产业经济数据分析系统，监测多个产业的总体状态，对可能出现的危险进行预报。产业安全预警体系有助于国家及时掌握经济安全的态势，避免经济决策的失误。目前，许多国家建立了完善的产业安全监控或预警系统，如美国“扣动扳机机制”、欧盟“进口监测快速反应机制”和印度“重点商品进口监测机制”等。我国产业损害预警系统自２００１年建立以来，监测范围已覆盖进出口额占比超过７０％的敏感商品，实现了对汽车、钢铁、化肥、纺织、电子、机床等行业的重点品种的深度分析，建立了约有１亿５千万条数据的产业安全数据库，共编制并上报各类产业损害预警报告１００多期，为维护产业安全起到了基础性和前瞻性作用。但仅有产业损害预警体系是不够的，我们需要加快货物进出口监测系统、技术进出口监测系统、国际服务贸易监测系统的建设，这些也都是产业安全预警工作的重要内容，适时推出《产业损害预警监测规定》等规章，以加强对产业安全预警工作的指导。
（四）加强《外商投资产业指导目录》与其他法规的配套工作
我国１９９５年６月发布了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》。迄今为止，《外商投资产业指导目录》已经修改了四次，它属于部门规章，将外商投资的行业分为鼓励类、限制类和禁止类。《目录》（２００７修订版）鼓励外资投向我国高新技术产业、装备制造业、新材料制造业等产业，而这些产业都是对国家经济安全起重要影响作用的产业。与之相冲突的是，为了抑制外资在装备制造行业的恶意并购，２００６年９月６日《国务院关于加快振兴装备制造业的若干意见》择机出台，它鼓励内资企业之间的兼并重组，做大做强，外资则被严格限制。因此，在《意见》实施之后，《目录》（２００７修订版）中鼓励外商投资装备制造业的规定其实已被修正。建议在《目录》再次修订之时，立法者以前瞻性的眼光考虑《目录》与其他规章的协调、匹配问题，以做到法律的统一。
（五）设立外资审查委员会
《反垄断法》中规定将在国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。但是对于外资审查，目前主要负责部门还是商务部，对外资是否危及国家利益，有时各部门意见不一，互不买账或是推诿扯皮，不利于国家利益的维护。建议国务院成立专门的外资审查委员会，对涉及产业安全、国家经济安全的外资并购进行审查。
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